私人侦探调查取证间题探究
自1992年私人侦探在我国产生以来，在不到20年的时间里，私人侦探业在我国取得了长足的发展和进步，并已成为一个在社会各界具有广泛影响、令社会各界广为关注的行业。作为一种“私力救济”手段，私人侦探为当事人提供的服务项目是多方面的，诸如失踪人调查、资信调查、债权债务调查、侵权行为调查、婚外情调查、证据调查等。其中，证据调查无疑具有更为显著的作用，因为证据是准确认定案件事实的基础，能否通过调查获得确实、充分的证据与当事人参与诉讼活动的结果有着密切的关系。私人侦探在哪些案件中可以进行证据调查、如何认定私人侦探所调查证据的效力，这是分析私人侦探调查取证问题时需要关注的两个方面。
一、私人侦探调查取证的案件范围
私人侦探调查取证的案件范围是指私人侦探在哪些类型的诉讼案件中享有调查取证权、在哪些类型的诉讼案件中不享有调查取证权。由于我国目前对私人侦探行业的管理基本处于“真空”状态，对其调查取证的案件范围缺乏明确而具体的法律规范，由此造成了一些混乱。从实践中的情况来看，私人侦探基于利益的追求，只要有利可图，往往来者不拒，不管什么类型的诉讼案件，只要案件的当事人委托都一概欣然接受进行证据的调查笔者认为，私人侦探作为一种“私力救济”方式，其有权调查的案件范围应当受到一定的限制，只能局限于民事行政诉讼案件、附带民事诉讼案件和刑事自诉案件，而不能“染指”刑事公诉案件。具体分析如下。
(一)民事行政诉讼案件
民事诉讼是平等主体的公民、法人和其他组织之间基于财产关系、人身关系纠纷所发生的诉讼。民事诉讼是一种最为典型的“私权”诉讼形态，当事人双方在诉讼中的地位平等、权利对应。与此相适应，民事诉讼采行“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，即当事人对自己提出的诉讼主张，有责任收集并提供证据加以证明。我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对此作了较为明确的规定。民事诉讼法第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条则进一步明确:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”很显然，在民事审判模式由职权主义向当事人主义转化后，当事人在诉讼中的举证责任被强化了，这符合民事诉讼制度的发展方向。但令人遗憾的是，不管是在民事诉讼法还是在关于民事诉讼证据的若干规定中，都没有对当事人收集及提供证据的途径与方式进行详细规定，这就导致实践中很多当事人因举证不能而遭致败诉后果。的确，在民事诉讼中，当事人往往没有相应的技术和能力开展调查，有些证据依靠其自身的力量也难以取得。因此，由私人侦探来提供这种证据调查服务就成了一种现实需求。私人侦探通常拥有专业的调查技术和先进的调查装备，其获取证据信息的能力也较强，而这些都是由当事人自己实施调查行为时所不具备的优势。可见，赋予私人侦探在民事诉讼中的调查取证权会大大增强民事诉讼当事人的举证能力，是对当事人调查取证能力不足的有效补充，有利于当事人充分履行举证责任。
行政诉讼是解决行政机关与公民、法人或其他组织等行政管理相对人之间所发生的行政争议而形成的一种诉讼形态。在举证责任方面，行政诉讼采行的是“举证责任倒置”规则，即“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”值得注意的是，在行政诉讼中，并非任何情况下，都由被诉的行政机关承担举证责任，作为原告的公民、法人或其他组织在有关事项上也负有举证责任。对此，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定予以了明确，其中第4条第1款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”第5条规定:“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”与被诉的行政机关相比，作为原告的公民、法人或其他组织往往处于弱势，在收集证据的能力上存在着先天的不足，并且同样会受到调查技术和调查装备的局限，借助于私人侦探这一“私力救济”手段，在一定程度上能够改变其在证据收集方面所面临的窘况，有助于其在诉讼过程中与被诉的行政机关相抗衡，以切实、充分地维护其合法权益。
(二)附带民事诉讼案件
附带民事诉讼是刑事附带民事诉讼的简称，它是指公安、司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为给被害人所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。刑事诉讼法第77条第1款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。”由此可见，附带民事诉讼解决的是物质损失的赔偿问题，而这种物质损失的赔偿问题之所以产生，不是基于一般的民事侵权行为，而是基于被告人的犯罪行为，所以在本质上，附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。既然在本质上属于民事诉讼，那么附带民事诉讼案件在审理时就要遵循民事诉讼程序的有关规定，在举证责任方面也要遵循“谁主张谁举证”的民事诉讼举证责任分配规则。易言之，不管是附带民事诉讼的原告人，还是附带民事诉讼的被告人，在诉讼过程中提出诉讼主张，都必须收集并提供相应的证据对其诉讼主张加以证明，这同样给私人侦探为当事人提供证据调查服务、进行“私力救济”留下了一定的空间。
(三)刑事自诉案件
刑事自诉案件是指由被害人及其法定代理人直接向人民法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的案件。我国刑事诉讼法第170条规定:“自诉案件包括下列案件:l、告诉才处理的案件;2、被害人有证据证明的轻微刑事案件;3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”刑事诉讼法第171条进一步规定:“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理:1、犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判;2、缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”这就意味着，在刑事自诉案件中，举证责任由自诉人承担，被害人及其法定代理人对被告人提出犯罪控告，必须收集并提供确实、充分的证据证明犯罪事实，否则就要承担指控不成立的诉讼后果。自诉人作为被犯罪行为侵害的对象，在遭受侵害后本已处于不利的境地，身体或心理上或多或少会受到影响，要求其调查收集证据已属不易，而要其通过调查所收集的证据还必须达到确实充分、能够证明犯罪事实成立的地步，更非易事。况且，与民事诉讼案件相比，刑事自诉案件中的证据调查难度更大、面临的风险也更多，这在轻伤害案件、重婚案件、遗弃案件、侵占案件等类型案件当中，表现得更为充分，没有丰富的证据调查经验、高超的证据调查技巧、先进的证据调查设备、灵活的证据调查方法，往往难以奏效。从目前诉讼实践中的情况来看，法院受理并正式立案的自诉案件的数量并不算多，这与自诉人调查取证能力的不足有一定的关系。因此，赋予私人侦探在刑事自诉案件中的调查取证权显得尤为必要。
(四)刑事公诉案件
刑事公诉案件是指由人民检察院代表国家提起诉讼，将被告人交付人民法院审判，并要求人民法院依法追究其刑事责任的案件。提起公诉的前置阶段是侦查，后置阶段是审判，因而公诉是连接侦查与审判的纽带、是沟通侦查与审判的桥梁。侦查、公诉、审判是刑事诉讼中的三个重要阶段，各有其诉讼任务，但都是围绕着证据的收集、审查、判断和认定而进行的，最终必须达到案件事实清楚、证据确实充分的程度。为了保证诉讼活动能够有效地开展，为了保证证据收集、审查、判断的工作能够顺利完成，刑事诉讼法赋予了公、检、法等司法机关采用专门性调查方法和有关强制性措施的权力。鉴于司法权是一种属于国家、公共的权力，这种权力的行使是严肃的，具有权威性、强制性，往往会涉及公民的隐私权、财产权、人身自由权等基本人权，因此我国法律规定只有公、检、法等享有刑事司法权的部门才能行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且即便是司法机关行使司法权，进行证据的调查等活动，也必须依照法定的程序规范进行，严禁采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。笔者认为，既然立法上已经把司法权专属地赋予了国家司法机关，并由国家司法机关主导、支配诉讼的进程，就排除了其他任何诉讼参与人以外的个人在刑事公诉案件中发挥作用的可能性，这种排除自然包括私人侦探介人刑事公诉案件进行证据调查。否则，就会使国家的司法权面临“分割”的危险，影响国家司法权的正当行使。
二、私人侦探所调查证据的效力
根据传统的证据学理论，证据要具有法律效力并能够作为认定案件事实的依据，除了应具备客观性和关联性之外，还必须具有合法性。证据的合法性除了包括收集证据的主体合法和证据的形式合法两个方面外，更为重要的是指收集证据的方式和手段合法。所以，要判断私人侦探所调查收集来的证据的效力，关键是要看私人侦探调查取证的方式和手段是否合法。
从10多年来私人侦探调查取证的实践情况分析，情况确实比较复杂。由于我国一直没有对私人侦探行业进行有效的规范，导致私人侦探业的从业人员比较混乱，既有退职的公安民警、律师、转业退伍军人等素质相对较高的人员，也有基于利益的驱动而投身其中的素质相对一般的人员，更有素质相对较差的社会闲杂人员。从调查取证的方式和手段上来看，差别也很大，既有采用询问、辨认、勘查等常规手段的，也有采用录音、录像等一般方法的，更有借助于跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备而采用的特殊调查手段。因此，对私人侦探调查获得的证据之效力，恤当区分不同情况作出具体分析。
笔者认为，对于私人侦探通过常规性调查方法所获得的证据，在通常情况下应当承认其具有“证据能力”，只要经过查证属实，可以作为认定案件事实的依据。当然，如果私人侦探采用常规性调查方法时，明显违反法律的相关规定，所获得的证据也应当被排除。例如，对证人进行询问时，对证人进行威胁、引诱或者欺骗，那么，所获得的证人证言就应当被排除。
对于私人侦探通过录音、录像手段获得的证据，在形式上表现为视听资料。对于此类视听资料的证据效力问题，最高人民法院于1995年3月曾作出过关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复。该批复认为:“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在当时的社会背景下，该批复对于禁止以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极的遏制作用。但是，这种一刀切的规定也产生了一系列的负面效果，使得部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，影响了法律公平的实现，因而招致了不少学者的批评。2001年12月，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定出台后，该批复已经作废，失去了效力，这就意味着，未经对方当事人同意私自录音而形成的录音资料，可以成为合法有效的证据。例如，甲借给乙2万元人民币，但并未要求乙出具借条。乙到期赖账不还，甲因无凭据而无法起诉，遂在与乙电话联系并催要借款时暗自录音，甲所获得的电话录音资料便成为证明双方借款关系存在的合法有效证据。虽然该批复规范的是录音资料的效力问题，但鉴于录像与录音并无本质的差异，故其也应适用于录像资料。通过上述分析，不难得出结论，即私人侦探通过录音、录像手段获得的证据，是可以承认其证据效力的。
私人侦探借助于跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备进行调查，在婚姻关系纠纷案件中最为普遍。究其原因在于2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改重新颁布施行后，在第6条进一步明确了婚姻关系中的过错责任，即重婚的或有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。由于同居、重婚都具有极强的秘密性，要想通过调查获得证据以证明同居、重婚关系的存在并非易事，因而借助于跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备进行调查的手段便应运而生，且应用日益广泛。对于通过这一手段所获得的证据的效力，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条进行了初步的规范:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于跟踪、窃听、秘密摄像往往会侵犯当事人的基本人权，尤其是婚姻纠纷案件当事人的隐私权，因而，对这类证据在审查时应当格外慎重，一旦查明存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情况，应当坚决地排除其证据效力。
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